君澜律师

房屋预售合同的内容 商品房预售的潜在风险

　　房屋预售合同的内容 商品房预售的潜在风险

　　一、房屋预售合同的内容

　　房屋预售也称商品房预售，楼花买卖，是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖，买卖的只是房屋的一张期货合约。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。

　　(1)双方的名称、地址，法人组织必须有法定代表人签名。

　　(2)标的，即预售商品的位置、编号。

　　(3)数量，预售商品房的数量，面积应以平方米来计算，并明确的是建筑面积还是使用面积或其他面积。

　　(4)价款即房屋的价金，如每平方米多少元。不仅应标明单价，还应标明总价;我国《房地产管理法》虽然对商品房预售的条件和程序进行了规定，但对预售款征收的数额和期限却没有统一的规定，当事人应在合同中明确。根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用时再全部收取。

　　(5)交付方式和期限，包括预售款的支付方式和房屋的交付方式。

　　(6)房屋使用性质，明确是住宅用房、办公用房还是经营用房或其他用房。

　　(7)房屋产权转移的方式、期限。

　　(8)违约责任。

　　(9)双方约定的其它条款。

　　二、商品房预售的潜在风险

　　(一)关于预售资质的风险问题

　　《城市房地产管理法》第44条第1款对商品房预售的条件作出了明确规定，但是现实情况中存在很多不照章办事的情况，也就是预售人没有预售资质非法预售，给预购人带来了极大的风险。预购人最关心的就是在这样的情况下到底与开发商之间签订的商品房预售合同是否有效呢?法律规定开发商预售商品房必须持有三证：《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》和《商品房预售许可证》，并完成预售商品房建设总投资的25%以上的投资行为，才具备对外销售商品房的资格，才有权签订商品房预售合同。不具备上述条件的，一般认定合同无效。但预售房在起诉前已补交土地使用权出让金，并已补办有关手续的，具备了上述预售条件的，可以认定合同有效。因此，预购人在签订商品房预售合同之前，必须认真审查预售人的资质，以免带来不必要的麻烦。

　　(二)关于定金和订金的风险

　　在签订商品房预售合同之前，预售方通常要求预购方签订商品房认购协议书并支付一定数额的定金，在这个环节产生纠纷的情况也非常普遍。有必要搞清楚定金与订金这两个概念。定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物，在法律上它具有担保方式和作为违约责任两种功能。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和立约定金。而订金，是指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约的担保，常用于承揽合同和服务合同。此处区别它们的意义就在于：定金适用双倍返还，而订金只适用原价返还。

　　在现实生活中，开发商常常大造声势，营造出热销的假象，当购房人举棋不定，或者一时没有足够的现金时，开发商会要求购房人先交一个订金(此时“定金”与“订金”是不加区别的)，将其所感兴趣的房号预留若干天，以免错过了时机，可在收据上却写上“定金”的字样。如果合同签不成，购房人想将预先交的定金要回来就困难了。根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”也就是说，此处的定金是在商品房买卖合同签署以前，双方当事人为了保证商品房买卖合同的签订而确立的。从性质上来说它是约定定金也称为立约定金，当事人设立订约定金是为了保证主合同的签订。由于当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理，即给付定金一方(购房人)拒绝订立商品房买卖合同的，无权要求反还定金;收受定金的一方(开发商)拒绝订立商品房买卖合同的，应当双倍返还定金;而因不可归责于当事人双方的事由，该合同未能订立，在这种情况下，出卖人应当将定金返还买受人。

　　总之，无论是“定金”，还是“订金”，商品房买卖双方要在给付和收取该款项时明确该笔款项的性质和返还或者双倍返还的条件，以免将来发生纠纷。

　　(三)关于一房多卖的风险

　　“一房多卖”的原因，除了我国商品房市场仍处于发育阶段，市场主体的一些经营行为尚需规范、相关的法律仍需完善、行政管理无法到位、未能对整个市场给予严格地法律监督等诸多大环境的因素之外，还有一个重要的原因就是物权法颁布前商品房预售登记备案制度的强制力度不够，未能够赋于品房预售登记备案制度的准物权效力。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”这条明确规定登记备案并非合同生效的必要条件，揭示了商品房预购环节中一大法律风险。